סימן עז. דין ב' שלוו מאחד ודין שותפין שלוה אחד לבדו. ובו י"א סעיפים: סעיף א. שנים שלוו כאחד או שלקחו מקח אחד או שקראו פקדון ביחד בין בשטר ובין בע"פ שניהם ערבים זל"ז אע"פ שלא פירשו ואם אין נכסים לאחד מהם גובה מחבירו הכל אבל אם יש לו נכסים לא יתבע הערב תחילה וגובה מכל אחד החצי שהוא מוטל עליו (אא"כ פירשו בהדי' שהן ערבים קבלנים זה בזה שאז תובע אחד מהם שירצה) ואם פרע אחד מהם כל החוב (א) חוזר וגובה מחבירו חלקו (ולכן שנים שלוו ופרע אחד מהן ודאי פרע בעד חבירו): (א) חוזר וגובה. עי' שיך סק"ה שתמה [לפמ"ש המחבר לקמן סי' ק"ל דעת הרמב"ם והראב"ד דפליגו אם אמר סתם ערבנו הוי כמו שאמר מפורש שהרשהו לשלם והוי ספיקא דדינא דאין מכריע ואיך כתב כאן המחבר לפשיטות כדעת הראב"ד הלא הוי לי' לומר דהממע"ה ואינו חוזר וגובה הימנו] דהא לא הרשהו לשלם עיי"ש: ולענ"ד נראה לכאו' [ראי' דהוי כמו שהרשהו לשלם] מהא דמבואר בפרק המניח (דף י'.) דפריך ותו ליכא והאיכא מסר שורו לה' בנ"א ומשני אי בלאו איהו לא מינטר פשיטא עיי"ש ולכאו' קשה הא מ"מ יש לומר דמתני' [חבתי בתשלומי נזקו כהכשר כל נזקו] הכי קאמר כגון שני שומרין שקבלו השמירה ביחד חבתי לשלם כהכשר כל נזקו כיון שיכול כל אחד לתבוע כלו מדין ערב. וע"כ צריכין לומר [כתי' הש"ך סק"א] דכיון שיכול לתבוע מן השני חלקו לא אתי שפיר כהכשר כל נזקו. אבל לדעת הש"ך שאינו חייב אלא אם הרשהו לכך כפי דעת הרמב"ם א"כ שפיר מצי לאוקמי בהכי ולמה דחק לומר אוקימתא דלא כרבי או למיתה ולא לנזקין כמ"ש תוס' שם ד"ה ותו עיי"ש אלא ודאי [דגם לדעת הרמב"ם] כיון דאמרי' דאף שלא אמר ערבנו הוי ערבין זה לזה ה"ה אף שלא הרשהו לשלם כמו שהרשהו דמי וחוזר וגובה ממנו [הרואה בש"ך סק"א מבואר דאפי' אם הי' הדין דאינו חוזר וגובה מ"מ לא מצי לאוקמי דמתני' משמע דרק מה שחייב מצד מזיק מוקמי' מתני' ולא משום חיובא דערבות עייש"ה]: סעיף ב. שותפין שלוה אחד מהם מאחד לצורך השותפות השני משועבד אע"פ שרא הי' עמו בקנין בשעת הלואה ודוקא שהוא מודה שמה שלוה שותפו הי' לצורך השותפו' או שיתברר הדבר בעדים אז דינם כשנים שלוו כאחד: הג"ה. (ב) ויש אומרים דאם לא נתברר הדבר בעדים רק שהשותף מודה אין צריך לשלם אלא אם כן הי' ממון בשותפות שאז המלוה גובה מחלק [השני] (ב"י בשם הר"י בי רב לדעת הרא"ש בתשו' כלל ל"ח סי' י"ג שהביאו הטור) וכן נראה לי להורות: (ב) וי"א דאם לא נתברר הדבר בעדים. עי' סמ"ע שתמה על ס' העיר שושן שלא שם לבו לחלק בין מודה לנתברר בעדים כדברי הר"י בי רב עייש"ה: ולענ"ד יש לומר דהעיקר כדברי הע"ש דלכאו' קשה לדעת הרמב"ן כיון דכל הטעם שכל אחד חייב בכלו הוא משום שנעשו ערבין זה לזה וכן משמע בב"י להדיא שהביא דברי מהרי"ק בתשו' ששותפין שלוו לא נעשו ערבין וכתב הוא עליו שלא חש לקימחי' דאלו אנן מי מאלמינן להאי מהאי אלא כל אחד נעשה ערב בחצי המעות עיי"ש וקיימ"ל בב"י (דף קע"ה) דערב לאחר מתן מעות לא נשתעבד אלא אם קני מידו וכן פסק הרמב"ם בהדיא פרק כ"ה מהל' מלוה וצוה ה"א כיון שלא על אמונתו הלוה א"כ ה"נ כיון של"ה הדבר ידוע מקודם שלצורך השותפות לוה מה שלוה האיך מועיל הודאתו לאחר כן כיון דמעיקרא לא לוה על אמונתו וע"כ צ"ל כמ"ש בתשו' מבי"ט ח"ב דאף שבשנים שלוו סבר הרמב"ם והרמב"ן דל"ה ערבים קבלנים אבל אם לוו לשותפות מודים שיכול לגבות מאיזהו מהם שירצה אף שיש לזה נכסים וכתב ובקשתי לי חבר ומצאתי רב והוא מהרי"ק והביאו הש"ך לעיל סק"נ עיי"ש ובערב קבלן יש מחלוקת הפוסקים ודעת הרמב"ם משמע התם דאפי' בערב קבלן אם לא קני מידו לא נשתעבד לאחר מתן מעות שמיד בהל' ב' הובא כמה חילוקי דינים בין ערב סתם לערב קבלן ובזה לא חילק כלל אבל דעת מהר"ש יונה בתשו' דבערב קבלן לא צריך קנין והביאו במשנה למלך שם: ולפ"ז ניחא דדעת הרמב"ם דאפי' בער"ק צריך קנין הילכך אם לא הי' הדבר ידוע בשעת הלואה שלצורך השותפו' לוה והשותף אינו יכול להכחיש לא נשתעבד כיון שלא על אמונתו הלוהו וכן דעת הרא"ש ונראה דמזה יצא לו להר"י בי רב לחלק בהכי אבל הרמב"ן סבר דבערב קבלן ל"צ קנין א"ש הכא דהוי כמו ערבים קבלנים כמ"ש בתשו' מבי"ט ותשו' מהרי"ק שהביא הש"ך סק"ג אפי' לאחר מתן מעות אם הודה שהי' שותף בדבר נשתעבד. ולפ"ז תמוה טובא דמבואר היפוך מדעת הרמ"א דמה לי אם נתברר בעדים לאחר כן כיון שבשעת הלואה לא הלוה על אמונתו לא נשתעבד כלל לדעת הרמב"ם דהוי כערב לאחר מתן מעות כמו שהוכחתי ואפשר כיון שנתברר בעדים אית לי' קלא ויכול לומר ידעתי מקודם שאתה שיתוף בזה ועל אמונתך הלותי לו משא"כ בלא עדים כנ"ל: עוד כתב העיר שושן שם דכשאומר שלא בא הלואה זו לצורך השותפות אז יש לחלק לדעת הרא"ש בין מודה לנתברר בעדים דכשנתברר בעדים שבשליחותו הלך ללוות לצורך השותפות ואח"כ טוען זה שלא בא ההלואה לצורך שותפות אינו נאמן שהשליח ודאי עשה שליחותו אבל אם הודה נאמן לומר דלא בא לצורך השותפות במיגו שלא הי' שליחו מעולם והש"ך (ס"ק ) תמה עליו מאוד דמה בכך שיש לו מיגו מ"מ עכשיו שהודה אפי' יהי' כן שלא בא לצורך השותפות מה לו למלוה בכך הרי הוא נותנו לשליחו והוי כאלו נתנו לידו: ולפענ"ד דדברי העיר שושן נכונים וברורים מן הש"ס פרק הגוזל קמא (דף קד) דגרסי' התם שליח שעשאו בעדים רב חסדא אמר הוי שליח רבה אמר ל"ה שליח ופריך ממתני' דפרק השואל (דף צח) דתנן השואל את הפרה ושלמה לו ביד עבדו וכו' האי שליחו ה"ד אי דלא עשאו בעדים מנא ידעי' אלא לאו בעדים ע"כ וכתבו תוס' ד"ה אי כלומר היכי מסר לו משאיל כיון דלא ידע אי האי שליח של שואל הוא וכוונתם מבואר דהא יש לומר שהשואל הודה ששלחו אבל באמת גם זה לא מהני דכיון דלא ידע המשאיל מעיקרא לא הי' לו למסרו לשליחו אבל בעדים ניחא. ולפ"ז הדבר מבואר כעיר שושן דהכא נמי כיון שלא הי' שליח בעדים יכול לומר לא הי' לך ליתן לו בשבילי שמא לאו שליחי הוא ואף שבאמת שליח הוא היינו אם יביא המעות לידי לצורך השותפות כמו גבי שואל שאם יביא הבהמה לידו חייב באחריותה אבל בלא"ה לא ומחמת זה לא רציתי לעשותו שליח בעדים שלא האמנתיו שיביא המעות לידי כדי שאוכל לומר שלא נעשה מעולם שליח על ידי אבל אם עשאו שליח בעדים דקלא אית לי' אינו יכול לומר כן כמו גבי שואל דקיימא לן כר"ח דהוי שליח ומ"מ אי לאו מיגו אפי' בלא עדים מהני דחזקה שליח עושה שליחותו ובוודאי בא לצורך השותפות משא"כ התם אנו יודעין שנאנסה